审判业务专家：强奸案中证据冲突时应如何采信
作者：臧德胜，现任北京市朝阳区人民法院刑事审判第一庭庭长。从事刑事审判工作十余年，首届北京市审判业务专家。被中国政法大学、中国传媒大学、北京政法管理干部学院等高校聘为兼职教授、客座研究员，系国家法官学院北京分院兼职教师。文章来源《法官如何思考：刑事审判思维与方法》一书，中国法制出版社出版。
试论强奸案中冲突证据的采信
一、刑事冲突证据采信的基本问题
根据形式逻辑中的矛盾律，任何一个命题不可能既是真的又是假的，也可以表述为，两个互相排斥的命题不可能同真（A∧¬A），比如张三是成年人与张三是未成年人。而两个命题之间的反对关系是种不可同真，可以同假的关系，比如张三杀了被害人与李四杀了被害人。根据排中律，任何一个命题不可能既是真的又是假的，必然或真或假，也可以表述为，两个互相矛盾的命题不可同假，必有一真（A∨¬A）。[1]
这些理论，对冲突证据尤为适用。证据的客观性是其作为定案根据的本质条件。客观事实具有唯一性，反映同一事实的证据可以多种多样，但是这些证据从性质上说，必须是排他的、协调的，能够达到客观一致。如果针对同一事实，产生两个相互冲突对立的证据，那么其中必然有一个是假的或者都是假的。同一项证据要么是真的要么是假的，不可能既是真的又是假的。两个相互对立的证据，可称之为冲突证据。
证据之间是否具有冲突，必须经过严格的审查判断。所收集的证据之间，证据与案件事实之间的矛盾必须予以合理的排除。办案中收集到的证据可能与其他证据或者案件事实之间有矛盾，这时必须进一步补充证据，有根据地予以排除，查明案件真相，否则不得认定有关的事实。
在对证据进行审查判断之前，不可能概然说出证据的真假。所以在收集、出示、确认证据时，要坚持客观、全面的原则，克服先入为主，既要重视与案件有关联的有罪证据，又要重视无罪证据。在两类证据的比较和鉴别中，分清是非、划清界限，准确地认定案件事实。这是一个主观认识和客观存在相统一的过程，只有达到两者的有机统一，才能揭示和证实案件真相。在证明标准和要求上要按照有罪证据和无罪证据所固有的特征，如果两者是互相排斥的，必须达到证明的要求和标准，即证据确实、充分的时候，才能否定对方。在证明过程中，有罪证据和无罪证据的证明程度相当且不能收集新证据否定一方时，只能按照“疑罪从无”的原则，宣告无罪。
证据的审查判断，“就是对所收集的证据，根据证据的本质属性，结合案件的具体情况，进行分析、鉴别，是一个‘去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里’的逐步深入的认识过程”[2]。对于刑事冲突证据的采信，就是一个“去伪存真”的过程。只有证据与证据之间，证据与案件事实之间都协调一致，没有矛盾，才能就案件事实作出结论。对全案的证据进行审查判断的过程，尤其是冲突证据，又是一个“暴露矛盾—分析矛盾—解决矛盾”的过程，也是司法人员对证据和案件事实的认识逐步深化的过程。审查判断证据主要有个别审查、侦查实验、辨认和对质、技术鉴定、综合审查、事实推定等方法。
二、强奸罪成立的实质要件
只有准确地把握强奸案的实质要件，才能通过各种证据去分析判断，才能以不变应万变。实质把握不准，一切都是徒劳。
强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。其中，“暴力、胁迫或者其他手段”是行为方式，“违背妇女意志”是实质。对于“违背妇女意志”如何理解，可谓众说林立。[3]根据刑法立法精神，只要被害妇女不愿与之性交，而违背其意愿强行与之性交的行为，就可认定为违背妇女意志，而不要求达到不能反抗的程度。对于实践中争议颇多的“是否同意”，不可能制定一条普遍适用的规则，只能个案分析。但是从原则上看，应当从这几个方面去把握：
（一）时间方面
思想与行为应当具有一致性。认定妇女是否同意与某一男人发生性关系，只能以性行为发生时被害妇女的主观心态为标准，事前的同意与事后的同意均不影响强奸罪的成立。比如说男人以谈恋爱为名与女子发生性关系，女子识破真相后反悔，不成立强奸罪。因为在性关系发生时，女子是同意的。但有两点例外：一种是在卖淫嫖娼活动中，因价钱的问题，妇女反悔，不愿向该男人卖淫，男人强行实施的，不能以强奸论，因为这里并不是对人身权的侵犯，而仅仅是在金钱上的争议，并没有侵犯妇女的性权利；另一种是第一次性行为违背妇女意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸论处，因为在这种情况下，妇女的意志发生了改变，认可了男人的行为，由强奸转化为通奸。
（二）手段方面
被害妇女是否同意与被告人有无强制手段并无必然联系，也就是说，强奸的手段并非都是强制手段。在强奸罪的手段中，暴力手段是对身体的强制，胁迫是对精神的强制，但是其他手段不一定具有强制性，比如利用或者假冒治病方法对妇女进行奸淫，冒充妇女丈夫进行奸淫。
（三）被害妇女的反应
一般情况下，面对强奸犯，被害妇女都会进行不同程度的反抗。[4]但是认定强奸罪，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件，对妇女未反抗或者反抗不明显的，要具体分析，精心区别。只要行为人使被害妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗的境地与其发生性关系的，就应构成强奸罪，而不论妇女是否反抗。而且是否违背妇女意志是一个质的区别，而不应当从量上进行分析，也就是说，违背妇女意志的程度不影响定罪，只有当妇女是基于同意或者无所谓的态度而没有反抗或没有明显反抗时，才可以认定没有违背妇女意志从而排除强奸犯罪，否则就不能断然认定不构成强奸罪。
三、认定强奸罪在实践中存在的问题
审理强奸案的难点不是定罪问题，只要事实成立了，定罪往往就水到渠成，困难的是对事实的认定。与其他案件相比，强奸案的事实较难认定，被害人与被告人往往作出截然相反的陈述。这是因为：（1）强奸罪的实质要件——违背妇女意志难以把握，不同于伤害等犯罪具有明显的外部特征，认定他人心理本身就是个难题；（2）强奸案往往作案过程较为隐蔽，难以有其他证据相佐证；（3）“奸从妇人口”的观念使有些妇女坚信，无论事实如何，只要自己一口咬定，就能置被告人于死地；（4）随着DNA技术的应用，已经断决了犯罪分子否认与被害人发生性关系的出路，在性行为不容否认的情况下，“被害人自愿”成了被告人唯一的救命草，据此垂死挣扎。
实践中，被害人为了表明自己不愿与被告人发生性关系，常用的指控理由为：（1）我本不同意，但是害怕他，就忍辱屈从；（2）害怕传出去影响名声，遭人笑话，没敢张扬；（3）进行了反抗，但是力量有限，只可放弃反抗；（4）我顺从地满足他，只是为了稳住他的情绪，害怕他走向极端。
针对被害人的指控，被告人往往根据不同的案情，从不同的角度进行辩解。（1）与被害人一直有不正当两性关系，这一次被害人仍然愿意；（2）被害人有获利企图，后因目的未逞，就告发；（3）双方一直关系较好，我提出要求时，她并不反对；（4）她如果不同意，完全可以离开或呼救，但是她并没有。
双方的以上争辩往往真假难辨，如果审判人员不能很好地分析判断，将难以认定案件事实，从而得出错误的结论。对于那些有明显的暴力行为的强奸，或者被害人进行明显反抗的强奸，一般不难认定，当事人双方一般也没有争议。难以认定的是那些同意与否不明显的案件。常见的是那些发生于互相认识的男女之间的性行为，尤其是半推半就型的案件。这就需要对双方平时的关系如何，性行为是在何种环境和情况下发生的，事情之后双方的态度怎样，又是何种情况下告发的等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确实违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。
四、强奸案中证据的采信
（一）综合认定法
综合认定法是指“将涉及对案件事实有关的所有证据加以综合性分析判断，以认定证据之间以及证据与证据所认定的案件事实结论之间是否相互照应、协调一致的认证方法”。[5]
对于强奸罪而言，由于其隐蔽性，一般而言，除了被害人陈述与被告人供述之外，很难有其他证据，在二者“一比一”的情况下，我们应当尽可能多地去发现寻找其他相关证据，以推翻或印证一方陈述，从而认定案件事实。比如一起强奸案中，姜某某将姜某带至一饭店单间里发生了性关系，双方均有伤在身。姜某称姜某某强行扒下她的裤子，姜某抓起碎酒杯并说如果不给衣服就割自己手腕，并割了一下，姜某某就打姜某，姜某用手指挠了姜某某后背，咬其左胳膊。姜某打电话给自己朋友求救，姜某某抢过电话告诉对方姜某喝多了，说疯话。后强行将姜某强奸。姜某某称姜某向其诉说自己曾为情自杀，姜某某不信，姜某就用碎酒杯做给其看，姜某某与其争夺，故留有伤痕。姜某因喝多了酒给朋友打电话胡说，自己予以制止，后来双方自愿发生性关系。在本案中，姜某某与姜某对伤疤的解释、性行为是否自愿陈述各异。但是本案收集的其他证据有姜某的朋友证实，姜某早晨6时回来就哭了，说自己被姜某某强奸了，而且姜某某威胁她不得报警。姜某某的朋友证实，早晨8时姜某某打电话说昨晚与一个女的发生性关系并打了对方，对方报案，希望此朋友能找公安局把事摆平。这样，本案就较为清楚了。姜某朋友的证言证明，姜某当晚受到很大委屈，否则不会见面就哭；姜某某朋友的证言证明，姜某某是殴打对方而不是制止对方，并因做错了事而后怕。从而可见，并非姜某自愿与其发生性关系。两个证人的证言都是印证了姜某的陈述，从而推翻了姜某某的陈述，所以尽管姜某某不予供认，仍然可以扎实地认定本案。
（二）相互对比法
所谓相互对比法，是指在涉及两个或者两个以上的具有可比性的证据进行认证时，根据事物本质特征或者内在属性的同一性，对证据进行相互的比较，查明证据与证据之间有无矛盾，从而确认其具有异同结论的方法。对强奸案而言，就是对被告人供述与被害人陈述进行比较，找出共同点与区别点，对共同点进行认同，对区别点进行分析判断，从而得出正确的结论。
1.寻找共同点。被害人陈述与被告人供述之间，没有任何共同点的情形是很少的。在分析判断证据时，应当对双方陈述的共同点予以确认，然后分析其他问题。主要是案发前双方的行动，现场性行为的具体方位、步骤、经过等问题。比如一起强奸案中，被害人说，在厕所里他拉下我的裤子，站着把我强奸了。被告人则说，我俩站着搂在一起接吻，我解下我们的裤子，站在地上在她的配合下发生了性关系。据此，我们可以认定三点事实：其一，案发地点在厕所里；其二，被害人的裤子是被告人解开的；其三，二人是站着发生的性关系。应该在这些事实的基础上进一步分析其他问题。
2.相互补充。即根据双方所作的陈述，如果没有冲突，对方不予反对的则可以互相补充，形成完整的案件事实。这是因为被害人与被告人的心态不同，对案件描述的侧重点就会有所不同，不能因为一方所说的事实，对方未明确表示承认，就不予采用。比如一起强奸案件中，被害人说，“我俩吃饭之后，他反复邀请我去旅馆聊天，我就答应了，去了之后从服务员处得知他在当天中午就预定好了房间”。被告人说，“我们一起吃完饭后，我邀她去旅馆聊天，她同意了”。尽管被告人未表述自己预订房间这一细节，但是并未反对，可以认定这一事实。
3.详略比较。一般而言，如果一方说得具体、详细、形象，而另一方说的简易、含糊并不能作出更多的描述，要作出倾向于前者的判断，同时不利于后者。这是因为被害人与被告人切身感受案件事实，如果如实陈述，自然合情合理；如果虚假供述，要么言多必失，要么简单含糊。比如一起强奸案中，被告人是被害人的亲属，当晚被害人在被告人家留宿并只有其二人，被告人说，“她抱着我，我们接吻、拥抱、爱抚直至做爱，一切顺其自然”。被害人则说，“我睡在床上，他睡在沙发上，我半夜醒来，他已把被子搂到床上，我一动不敢动，一会儿他用手摸我的脸，然后一只腿伸进我的被窝，手伸进我的内衣摸我的乳房，然后脱了我的裤子压在我的身上，我推也推不动，就不敢动了”。由此可见，被害人的描述比被告人的描述更能反映案发经过，更具有可采性。
（三）对质法
对质是指为了确认某一事实的真实性，而依法组织了解该事实的两个或者两个以上的人就有关事实情况进行互相质询、诘问的活动。就强奸案而言，采用对质的前提是被害人与被告人均声称自己的陈述真实可靠，但是二者之间存在着尖锐的矛盾。
在强奸案中，最了解事实真相的莫过于被告人与被害人，审判人员由于缺乏对案件的感性认识，难以提出具有较强针对性的问题，而当事人之间的提问往往能抓住要害，一针见血，而且双方均具有积极性。另一方面，当事人面对不知案情的司法人员更敢于信口雌黄，但是面对熟知案情的对方当事人，则会底气不足，防线崩溃，漏洞百出。比如一起强奸案中，被告人辩解说是通奸，在以前二人曾有多次两性关系，被告人是在摸黑入室欲掀女方被子时，被女方丈夫发现而当场抓住的。经法庭对质，被告人问被害人你左臀部是否有一个铜钱大的疤痕，被害人无言以对，被告人又问我是如何知道的，被害人只可承认二人有通奸关系，后被其夫撞见怕影响夫妻关系，诬告被告人强奸。
在对质时，应当先让对质人员就所了解的有关事实分别陈述，然后让他们各自对对方不符合事实的陈述提出质问并说明其不符合事实的根据和理由，由对方回答和辩驳。主持质问的人员也应抓住争执问题，对双方分别进行诘问，通过对质，暴露矛盾，掌握矛盾的症结所在，解决矛盾，或者掌握解决矛盾的途径和方法，以便进一步调查核实，使矛盾最终得以解决。
在司法实践中，往往会遇到一个尴尬的问题，被害人一方面对被告人义愤填膺，但是又不愿出庭指证，这就需要办案人员尽量地鼓励被害人敢于同犯罪行为作斗争，揭露犯罪。如果被害人坚持不出庭，也不能强迫，但是在有些问题的认定上，可以作出对其不利的解释。
（四）事实推定法
所谓推定，是指“依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断又是根据其他基础或者事实来完成的”。[6]法律往往赋予法官事实推定之权，法官在进行推定时，必须遵循经验法则。法官不是随心所欲地推定。所谓经验法则，系指由一般生活经验归纳得出的关于事物的因果关系或性质状态的知识或法则。英美法称之为“人类的理性或经验”（human reason or experience）或者“人类的共同经验”（the common experience of mankind）。这个法则并非由法律加以规定的具体规则，而是从人类生活中抽象出来的事实，是客观的普遍知识，是不需要经过任何证据加以证明的基本常识。
因循经验法则，则与一般人的愿望相符；违背经验法则，则不能为一般人所接受。作为经验法则，必须具备两个要素。一是该生活经验必须是一再发生的同样的生活现象所导出，即符合典型的生活轨迹，二是该经验法则随时可以清楚地用验证的方式加以描述。比如一起强奸案中，被害人、被告人还有其他几个刚相识的朋友在一起吃饭，其间被害人上厕所，被告人也跟随进去，在厕所里站着发生了性关系，然后一起回到饭桌吃饭，第二天被害人告发声称自己被强奸。对于此案，我们可以根据人们一般的经验予以判断：其一，双方站立性交，如果女方不配合，男方很难成功。其二，性交完成后，双方又回到饭桌吃饭，不合常理，如果一个女孩被强奸，很难想象又回去一起喝酒。据此推定，被害人当时是愿意的。另有一起强奸案，双方均证实被告人把被害人摁到地上，分开其双腿，有插入的动作，被告人生殖器未能勃起。被告人称未插入，被害人称插入一厘米左右。另查实，被害人是已婚育之妇女。关于此案是否既遂，可以认定被害人的陈述更符合经验法则。
以上方法，并非相互独立，而是一个方法体系，大多数案件都是多种方法相结合予以认定。
[1] 原载于《朝阳法苑》2002年第3期。
黄菊丽、王洪主编：《逻辑引论》，华文出版社1998年9月版，第322-334页。
[2] 樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年3月版，第227页。
[3] 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究分则篇（三）》，法律出版社2001年版，第83-84页。
[4] 在理论上，关于被害人的反抗程度，厮打的为强度，哭闹的为中度，哀求、无声的为弱度。
[5] 杨迎新：“试述刑事证据的认证方法”，载《证据学论坛（第四卷）》，中国检察出版社2002年3月版
[6] 樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年3月版，第252页。